【文/观察者网 周弋博，编辑 马雪】
12月6日，一段“黑制服当街围抢老人甘蔗”的视频引发舆论争议。
视频中，多位身着“静通市容”黑色制服人员把两名推自行车卖甘蔗的老人围住，将其一捆甘蔗全部抢走，独留老人在街上绝望哭泣。
6日当晚，江苏南通海门区三星镇政府回应称，抢夺甘蔗者为该镇购买服务的第三方市容公司人员。7日，海门区责令有关人员向老人道歉。8日，三星镇综合执法局涉事人员劳动关系被解除，4名责任人员被给予政务处分，三星镇镇长被责令作出书面检查。
虽然当地政府及时回应并问责，但强抢甘蔗的并不是城管执法人员，不少网友提出质疑，此举是否滥用职权？执法权能外包吗？
上海博和汉商律师事务所合伙人刘璐律师向观察者网表示，该事件中“黑制服”人员“扣留甘蔗”的行为属于“行政强制措施”，该行为必须由行政机关具备执法资格的人员实施，不得委托实施，故三星镇政府的“执法外包”行为已然违法。
刘璐律师指出，行政机关的“外包”行为实质上属于“政府购买公共服务”，从提高行政效率角度来看有其积极意义，但执法权一般不得“外包”，且财政部已于去年出台了《政府购买服务管理办法》，行政机关理应遵守，否则将承担相应法律责任。
网传“黑制服人员抢老人甘蔗”视频截图
“外包城管”，再次惹议
经多家媒体核实，视频中的事发地为江苏省南通市海门区三星镇，视频中共有两位老人，一位戴红帽子一位戴灰帽子。
戴灰帽子的老人倪先生今年68岁，是三星镇本地人，甘蔗是家庭的主要经济来源，当天被抢走近50根甘蔗。红帽子老人的姓名不明，其孙女张女士在接受采访时表示，爷爷推车出来卖甘蔗是为了减轻家中负担，补贴家用。
12月6日晚间，三星镇政府发布通报称，上述视频中身穿制服的人员为该镇购买服务的第三方市容公司人员，按合同承担市容管理相关工作。
12月7日，海门区官微发布此事后续处理意见，要求三星镇政府登门向老人致歉，同时终止与南通静通市容管理有限公司（以下简称“静通市容公司”）合作，将该公司列为黑名单，并根据合同条款对该公司进行相应经济处罚。
12月8日，海门区官微发布情况通报称，已解除三星镇综合执法局工作人员陆某某劳动关系，该局有关人员以及区城管局有关人员、三星镇分管副镇长则被给予政务处分。
同时，三星镇镇长袁某某被给予诫勉，并被责令作出书面检查。
据上游新闻消息，同日，抢甘蔗视频中戴灰色帽子的老人倪先生在接受采访时表示，自己无法原谅视频中那十多位“黑制服”人员。
12月7日下午5点左右，三星镇政府等部门到倪先生家登门道歉。“他们说，他们做法不对，然后把扣留的甘蔗还给我了。”
“太野蛮了，不原谅他们的行为。”倪先生说，“在被抢那段路，我没卖甘蔗，就是推车路过。从来没见过他们，他们过来时也没说这里不能卖，话都没说，拿上就走了。太欺负人。”
而视频中另一位戴红色帽子的老人则表示不愿再提及这起事件。
倪先生 图源：上游新闻
即便本次事件中的责任人员已得到处分，部分网友还是指责视频中的制服人员行为粗暴，缺乏对公民基本权利的尊重和保护，在寒风中推车卖甘蔗的老人不应遭受如此待遇。
与此同时，也有不少网友提出质疑，为何执法权也能“外包”？接受“外包”的第三方公司到底什么情况？
据媒体调查，静通市容公司曾于2018年进行业务拓展，对外招聘市容管理人员50名，其工作内容为“协助城管对市容市貌进行有效的管理”。
该公司于2020年11月公开的一份资料称，2017年9月，通过海门政府采购公开招标，公司顺利承接了海门工业园区的市容管控项目。2018年9月，海门高新区看到海门工业园区的成功案例后，也发布了市容管理服务外包公告，公司中标。2019年1月、3月公司又承接了海门三厂工业园区，海门港新区的市容管控项目。
相关资料称，在管理区域中，每个板块分别设队长和副队长，带领队员对本区域内的城市服务进行综合管理。在常态化管理工作过程中，公司加大巡逻车投入，与电动车巡逻、步行巡逻相结合，在重点地点全时固守，确保地毯式、无死角、全方位、全时段巡查整治。对跨门经营、乱设摊、乱晾晒、乱停车、乱堆物、乱搭建、乱张贴等“六乱一跨”现象进行说服教育和彻底整治。
“公司对海门市容管理的参与，使摊贩与城管之间多了一个第三方服务管理环节，城管执法人员更多地扮演“裁判者”的角色，“管罚分离”也避免了执法人员“情绪执法”，更好地做到文明和公正执法。”
然而，与这份资料内容不同的是，本次视频曝光后，三星镇政府明确表示，该公司现场处置过程简单粗暴，与约定工作要求格格不入。
据红星新闻消息，今年4月，南通市海门区人民政府海门街道办事处与静通市容公司签署了《委托管理协议书》，服务期限自2021年5月1日至2024年4月30日止，合同试用期至2021年7月30日，委托承包管理费用总金额为2437万余元，服务内容与该公司此前中标的项目基本相同。
此外，该市容服务外包项目此前曾被另一家竞标公司举报不公平竞争。江苏政府购买服务信息平台显示，2021年6月11日，海门区财政局发布《海门区财政局政府采购投诉处理结果公告3》，内容为南通阿里物业管理有限公司投诉海门区海门街道办和相关供应商江苏静通市容公司及另一家公司。
海门区财政局此后回复处理结果称，投诉内容中“招标文件设置的‘市容管理服务业绩’评分条款属于设定特定金额合同业绩，构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”的理由成立。
投诉人陈先生表示，他认为招标文书有倾向性，“相当于为对方（静通市容公司）量身定做的，所以他能中标。”
江苏静通市容管理服务公司工商信息 图源：国家企业信用信息公示系统
值得注意的是，与本次事件类似的“外包”争议，此前也有发生。
今年3月28日，一段视频被大量转发：浙江省桐乡市一位“市容巡查”人员，要求沿街药店撕掉玻璃窗上的店名标识，并表示这是桐乡市政府要求，不执行便
“格杀勿论”。
桐乡市综合行政执法管理局事后表示，该人员系第三方外包服务公司人员，在操作上存在失误，对上级的要求领会有问题，已责成第三方外包公司对该人员停职调查。
该事件曝光后，涉事外包人员“官威”十足的恫吓一度引发网友们关于“执法权能不能外包”的争论。时隔大半年后的今天，这个问题再一次被摆上了台面。
“外包”是否合法？律师：执法一般不允许“外包”
从法律角度上来看，“粗暴执法”和“执法外包”是两个层面的争议。
前者则指执法人员在执法过程侵犯当事人合法权益的情况，重点在于判断执法行为本身是否合乎法定程序，是执法手段层面的问题。
后者是指行政机关将权力委托给第三方行使，重点在于判断该项权力究竟能不能委托，以及被委托的第三方是否符合接受委托的条件，是执法资格层面的问题。
然而，如果某项权力本来就不允许“外包”，第三方就不会具有执法资格，无论有没有“粗暴执法”都是违法的。
上海海博和汉商律师事务所合伙人刘璐律师向观察者网表示，“外包”较为正式的说法为“政府购买公共服务”，其本意系将社会组织、民营企业、志愿者等主体纳入城市管理的系统中来，用以缓解基层政府与执法单位经常面临事多人少的现实困境，有利于充分发挥治理投入的效果和效率，提高公共服务的质量水平，具有一定的积极意义。
“但这些工作方式的创新，并不意味着行政执法权力与责任的转移。同时，政府购买公共服务也应当符合法律规定。”
刘璐表示，以“外包”形式开展工作时，首先要明确该服务类型是否能够外包，尤其是涉及到行政执法时，一般不允许外包；其次，采购服务时应当符合法定程序，根据服务的类型及涉及的金额，必要时采用公开招标的方式采购；再次，应当保障采购的服务质量过关。
“同时，机关单位应当建立采购服务考核制度，确保采购的服务符合要求。将服务外包后，外包方是以该机关单位的名义对外提供服务的，在提供服务过程中出现侵犯公民合法权益的情况时，该单位是直接责任人，承担相应法律后果。”
观察者网也注意到，《行政许可法》和《行政处罚法》均允许行政机关将许可权和处罚权委托给第三方实施，但同时也对委托程序和受托对象作出严格的规定，并明确责任主体为作出委托的行政机关。
《中华人民共和国行政许可法》
第二十四条 行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十条 行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。
行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。
委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。
第二十一条 受委托组织必须符合以下条件：
（一）依法成立并具有管理公共事务职能；
（二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员；
（三）需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
不过，法律允许“外包”并不代表所有的权力都能“外包”。从本次事件中静通市容公司人员的行为来看，三星镇政府的“外包”属于违法行为。
刘璐指出，静通市容公司对老人所卖甘蔗进行的所谓“暂时扣留”，实际系法律概念中的“行政强制措施”，其目的是为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
“然而，《行政强制法》明确规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，不得委托实施。与此同时，行政强制措施也应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”
换言之，本次事件中“黑制服”夺走老人甘蔗的行为，不仅不能被“外包”，即便不“外包”也必须要由有执法资格的人员实施，而静通市容公司明显不具有相应的执法资格。
《中华人民共和国行政强制法》
第十七条 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。
依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
刘璐同时指出，即便不考虑南通静通市容管理有限公司有没有执法资格的问题，其所谓的“执法程序”也是严重违法的。
“行政强制措施在实施时必须出示执法身份证件，当场告知老人采取暂扣措施的理由、法律依据并听取老人的陈述和申辩，还须告知老人依法享有的权利、救济途径，制作现场笔录需由老人和行政执法人员签名或盖章，最后还需制作并当场向老人交付扣押甘蔗的决定书和清单。”
“显然，该公司并未按照上述程序‘执法’，其违法行为应由基层政府承担相应的法律责任。”
网传“黑制服人员抢老人甘蔗”视频截图
刘璐称，由国家财政部制定的《政府购买服务管理办法》已于2020年3月1日施行，其中明确了政府购买公共服务的定义、承接主体要求和禁止纳入范围，建议行政机关在“外包”时严格遵守该规定，同时对执法人员加强培训，统一管理。
《政府购买服务管理办法》
第二条 本办法所称政府购买服务，是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。
第六条 依法成立的企业、社会组织（不含由财政拨款保障的群团组织），公益二类和从事生产经营活动的事业单位，农村集体经济组织，基层群众性自治组织，以及具备条件的个人可以作为政府购买服务的承接主体。
第十条 以下各项不得纳入政府购买服务范围：
（一）不属于政府职责范围的服务事项；
（二）应当由政府直接履职的事项；
（三）政府采购法律、行政法规规定的货物和工程，以及将工程和服务打包的项目；
（四）融资行为；
（五）购买主体的人员招、聘用，以劳务派遣方式用工，以及设置公益性岗位等事项；
（六）法律、行政法规以及国务院规定的其他不得作为政府购买服务内容的事项。
“如此，才能真正发挥政府购买公共服务的价值所在，充分发挥治理投入的效果和效率，提高公共服务的质量水平。”
发表于 2021-12-8 14:20:42
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